三、法院适用违法性继承的理论与现实障碍 通过梳理相关案例，违法性继承理论之所以在我国司法审判实践中，长期遭受忽略。

第二，宪法第4条遵循了社会主义民族理论的基本原则。③本文接下来将分别以现行《宪法》序言的相关段落与正文的相关条款为分析对象，借用多种解释方法，发掘其中所蕴含的指向民族团结、有助于铸牢中华民族共同体意识的法治资源。

[32]（Ｐ.35）社会主义改造、教育、塑造，真正奠定了人民共和国的坚实基础，这不仅体现在对民族关系的社会主义塑造中，也体现为革命与建设中对妇女、农民和民族资产阶级的社会主义改造上。一、民族团结奠定现行宪法的政治基础 从政治学的角度来说，国家的形成需要分为两步，社会契约包括两个环节，首先是作为社会层面集合的约定，即确立哪一群人在一起过合群的政治生活，其次才是我们熟悉的作为权利-权力分配机制的政治约定，即确定这一群人如何过合群的政治生活。人民主权是现代国家建构的基石性原则。同时，如果中国宪法叙事仅仅从1840年开始，那么很多民族在中国历史上的贡献，以及这些贡献对现代中国的塑造，就难以被体现出来。就此而言，宪法提供了铸牢中华民族共同体意识最重要的法律资源，发挥着保障民族团结的基础性作用，借助宪法可以将社会主义的中华民族大家庭塑造为一个政治共同体、法律共同体。

从新中国成立之初临时宪法的《共同纲领》来看，其所确立的宪制制度的基石在于民族识别、民族干部培育、少数民族地方民主改革等一系列政治实践，而这些都是由社会主义这一方向性问题决定的。在《宪法》第3章国家机关部分，第59条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，但不等于只有一种理论模式。

面对行政活动形式多样化、法律关系复杂化，既定的行政行为种类和方式已经无法满足政府管理需求，行政机关不断在法治实践中创造出多种多样的法律关系，如行政合同、行政管制、行政指导等，这些行为方式均不属于高权行政的范畴。（三）法律关系理论兼具动态性 传统行政行为理论长期关注的是行政行为的最终决定，从静态考察行政行为的合法性问题，对此日本学者早在20世纪50年就开始对此进行了检讨和批判，并提出了行政过程论。[7]参见于安：《我国行政法学体系改革的基本问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。[66]在平衡论基础上，构建以法律关系理论为框架的双核行政法学理论，程序保障和司法审查机制均是为了行政权与公民权两大核心的实现。

其次，单向控制行政权的立法逻辑，容易消解公民法律主体地位。[6]参见章志远：《基本建成法治政府呼唤行政法学基础理论创新》，载《法学论坛》2017年3月第2期。

注释： 基金项目：本文为湖南省哲学社会科学基金青年项目：《人脸识别技术运用法律规制研究》（项目编号：20YBQ066）阶段性研究成果。[56]参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期。两种不同的诉讼模式同时出现在中国的行政诉讼制度构造中，造成了当前内部错裂的状态。[51]朱维究教授、江利红教授提出以行政过程取代行政行为。

法治国之下公民的权利和自由应当是开放式的，即法无禁止则自由，公民享有的自由权利是一种天然状态下的不可侵犯状态，但在纵向调整模式之下，公民权利的范围被限定为与行政行为规范相对应，意味着公民权利实现高度依赖于行政主体是否依法行政，当且仅当行政主体严格按照法律规定实施行政行为时，公民权利方才有所保障。进入专题： 行政法学 行政行为理论 公法权利理论 法律关系理论 行政法典 。[58]法律关系理论本身所具有的特点和优势，在一定程度上为行为理论的变革发展提供了新路径。（一）逐步实现从权力本位向权利本位转向 中国行政法学基础理论体系的主流模式是奥拓迈耶构建起来的行政行为理论，这种以行政行为为核心的单一模式在行政法学发展的几十年历程中已经深入人心。

[31]参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期 [32]参见赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，载《法学家》2013年第5期。法律关系理论的重新激活与回归可能，主要是因为行政法律关系理论的视角更为丰富，较行政行为理论更能够涵盖更加丰富的社会关系、更加完整的行政过程，更系统地看待现代行政活动中出现的各种复杂问题。

人的集体权利作为一个整体，横向比较并不能导致公民之间的权利斗争，甚至人们很难察觉权利的多少差别，尤其当宪法规定平等原则，每个人的权利在法律上都是相对平等，法律至少保证了在同等的主客观条件下，法律不会赋予某人比其他人更加优越的人格。高权行政时代逐渐退出历史舞台，协商性、合作性、指导性、规制性的新兴行政手段广为运用，未来必须要从形式法治逐步过渡到实质法治。

因此，要进一步将法律关系理论的内核揭示出来，行政法学理论双核应当包括行政行为理论与主观公法权利理论，两者共同在法律关系理论的基础上展开，并驾齐驱，相互配合相互补充，最终形成主客观统一的行政法学理论体系。参见湛中乐：《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》，北京大学出版社2005年版，第12页。构建主客观相统一的双核行政法学理论体系，是立足于我国行政法治实践和法学研究提出的，本文只是就构建主客观双核行政法学理论体系提出了初步想法，行政法学理论体系的转型变革还有很长的路要走，新时代行政法学人应当对此产生自觉意识，对中国行政法治实践进行检视，不断完善我国行政法学基础理论。相较于单方围绕行政行为开展行政法学理论研究，主客观统一的双核行政法学理论，强调公法权利保护和依法行政两者的均衡实现，这是对我国平衡论的继承，也是进一步发展。[43]庆幸的是在过去的10年间，我国诸多行政法学者已经注意到了行政法学理论研究的碎片化问题，并且对体系化建设作出了相应的学术思考，[44]这为我国行政法学理论体系化建构增添了希望和可能。[19]参见朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，载《清华法学》2015年第1期。

[70]参见赵宏：《作为客观价值的基本权利及其问题》，载《政法论坛》2011年第2期。赵宏教授则认为行政行为似乎成了一个无所不包的概念，在行政行为的继受过程中原本功能明确、内涵清晰的行政行为概念成了一个谜团[26]。

[28]江国华教授提出以行政行为方式取代行政行为。[68]参见[德]见格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，74-84页。

[4]参见林平：《全国人大启动环境法典、行政基本法典等行政法典编纂工作》，载正义网2021年4月21日，http：//www.jcrb.com/xztpd/ZT2021/dfgh/28th/jj/202104/t20210428_2275469.html。在建设服务型政府的新时代，政府不仅被要求严格依法行政，还需要积极主动作为，为公民提供更多的社会服务和生活保障，成为一个全能型的政府。

在这样的时代背景下，高权行政之下以行政权为中心建立起来的经典行政法学理论，已经无法适应法治政府的建设需求。根据耶利内克提出的地位理论学说，主观公法权利包括四种法地位：消极地位、积极地位、主动地位和被动地位，除了被动地位之外的其他三种法地位，均可以表现为公法请求权。行政法学理论研究必须跟随着行政法治实践的发展不断地调适自身，如此行政法学才能展示出引领社会和指导实践应该有的价值和功能。未来的行政活动必然朝着利益主体多元化、活动方式多样化的方向发展，行政权不可能永远保持高傲的姿态，合作型行政、指导性行政、诱导性行政等行政方式都需要其他法律主体的积极参与。

[45]公权力的规范行使和私权利的全面保障成为当代中国行政法学理论研究的两大核心命题，但学术界和实务界对于何者应当成为行政法学体系构架的逻辑起点观点不一，如对我国行政诉讼主客观构造的认知分歧。过度参与实践会对学者思维模式、话语体系、研究进路产生影响。

[38]参见赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，载《法学家》2013年第5期。我国学界对行政行为理论研究已较为成熟，构建双核行政法学理论体系的重点在于引入主观公法权利理论，强化主观公法权利理论的地位和作用，促进客观行为理论与主观权利理论二者相互融合，最终形成主客观统一的双核行政法学理论体系，为我国制定行政法典夯实理论基础。

参见杨建顺：《为什么行政法不能有统一的法典？》，载《检察日报》2020年6月3日，第7版。越来越多的学者，包括法律关系理论的倡导者都开始转而认为行政行为理论是相互补充，并非彼此对立的关系。

后来全国人人大法工委成立行政立法研究组，以江平为组长，罗豪才、应松年为副组长。如德国行政法学家施密特·阿斯曼教授观点：未来行政法也会进入法律关系与行政行为并行的行政法学体系双核时代。法律关系理论本身具有动态性、灵活性、平等性等优势，在法律关系理论基础上构建双核行政法学，将塑造新时代行政法学体系的全新面貌，推动我国行政法学体系化转型。伴随着行政法律关系研究深化，行政法律关系理论在体系化再造方面的价值越来越多的挖掘，法律关系理论尝试通过对法律关系的类型化区分，来容纳行政的多样性构造。

[42]过分强调实用主义的问题导向型研究进路并不完全符合时宜，诸多短、平、快的实务型研究，可能加剧行政法学研究的体系化焦虑。尽管对行政行为合法性审查的有利于保护公民权利，但诉讼制度构造逻辑上发生内部错裂，导致原告的主观公法权利成为一种客观法辐射，因此必须要强化主观公法权利在权利救济制度中的地位，强化以原告的行政诉讼请求为中心开展司法审查，最终确立保护主观公法权利和维护客观法秩序双线并行的审查逻辑。

三是行政行为理论的更新和重新塑造，补强了行政行为理论的生命力。而本文认为行政行为理论与法律关系不是并列的横向结构，而是上下位阶的纵向结构。

[48]现有公法秩序之下，人民对于权利的渴望已经不再停留于形式上的平等，而是要求在权利的内容上更加富有，是权利走向自由王国的全面实现。立足于法律关系的基本框架，通过分析法律关系主体之间的法律地位，厘清行政主体与公民之间相互负有的义务和享有的权利，促进行政管理任务实现和主观公法权利的保护，引入公法权利理论能够有效解决行政法学理论体系内部融贯性和外部的开放性问题。